县委常委（扩大）会议通报领导班子作风建设

于立深教授在政府管制的大背景下提出了一种功能主义的新行政法，参见于立深：《概念法学和政府管制背景下的新行政法》[J],《法学家》2009年第3期。

参见汪振江：《农村土地产权与征收补偿问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。根据蒙森的考察，私人所有权的开端是世袭地产。

如果承认这一经验性判断的客观性，那么，除非我们无限扩大公共利益的内涵，或者禁止一切非公益性的农地转用，否则我们就无法在规范与现实之间化解征地悖论的困境。对此，关于英国圈地运动的无数次历史考证已经明白告知我们：对于土地的利用，最重要的不在于经济效率高低，而在于如何合理利用。所以，修宪和制宪一样，并不受到任何法律和权力的约束。(乌尔庇安语)我们并不知道每个人应得的东西是什么及如何应得那些东西。根据文义解释的要求，在没有例外规定的情形下，我们可以认为其中的私有财产的外延包含了土地所有权。

[3]尽管学者对于制宪权与修宪权有无区别仍存在争论，但就国家权力以及公民权利需由宪法产生这一点基本无异议。[13](P2-9)如果同意这些学者的观点，那么就意味着所有权并不是什么对物绝对的、完全的支配权。所以，这给持不同正义观的人们留下了填充的空间，古典自由主义认为人们应得其自然所有之物，并应得由占有之物衍生而来的收益，尤其是，这些收益来自其劳动所得。

其三，如果我们同意第一个理由，那么我们就必须认可这样一个事实：由国家提供的基本性福利不能成为个人用来牟利的资本，人们对此仅仅只有一种接近性的使用权，而不能拥有绝对的独占权和处置权，对此，克里斯特曼(John Chritman)论述到：拥有对保健、教育等等的‘控制权可能出现一个自相矛盾的怪圈，特别是如果认为这种控制是一种所有权的话。②根据林来梵教授对于现代财产权的宪法规范分析，他认为其规范的内容主要蕴含了三重的结构，即：不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)。对于规范性所有权的考察完全建基于法律规范之上，而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想。而如果以地租来分析的话，现代国家仍以税收或租金的形式向土地的使用者收取地租。

[5]日本宪法学者佐佐木锪一也认为宪法的修改在内容上是不受限制的，任何内容都是允许改动的，而且已改过的规定本身还可以再进行修改。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以形式正当性替代之。

亦即只有在一种产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导的自由市场中，我们才能做到排除国家的任何影响，尽管如此，在缺乏以下几个必备条件的情况下，自由市场并不能有效运作：1.交易成本为零。④我国目前是以土地出让金的方式一次性缴纳四十年、五十年和七十年不等的使用费，事实上这是一种绝对地租。当然，我并不是要彻底否认这些假设实现的可能性，但如果将一国制度的构建当做一场理论的实验，那么谁来为实验可能出现的失败买单?所以，对于土地市场而言，如果考虑到土地资源是不可生产性资源，不会因为供求关系和技术改进提高生产效率，那么，效率一词更意味着：土地资源如何配置才是合理的(物尽其用)和损失(尤其是农地代价性损失⑦)是最小的。当然，自由市场经济的幻想断然不会止于此，一种屡见不鲜的自由市场逻辑将继续推进之前的论证：市场配置会平衡工业与农业的占地比重。

3.标准化的限制(Normative Constraints)。[11](P52-63)然而，大多数人并不会做这样严苛的推演，而是以土地是否可以继承和自由买卖作为土地是否私有的判断标准。而仅仅是对财产拥有某种程度上的自由而已。持自由主义观点的学者因惧怕国家暴力而试图将国家虚置于土地所有权之外的努力，只会导致强世功教授所言的：这种对国家的恐惧变成权利教条主义的时候，面临着更大的困难，即如果没有国家暴力的支持，权利教条主义就会变成权利的乌托邦。

来源：《法制与社会发展》2013年第2期 进入专题： 八二宪法 土地所有权 社会正义 市场经济 自由主义 。并不在于国家是否垄断了一级土地市场，而在于如何分配土地收益，而这些问题的解决最终将指向：如何实现对于国家权力运行的有效监督。

因此，可以说在农村实行的是农民私人所有的土地所有权制度。[6](P282)这种基于实证主义哲学立场的修宪思想并不区分修宪与制宪的区别，在他们看来，如果宪法的制定和修改是国家的意志行为，那么只要国家意志发生变化，宪法的规范自然随之变化。

自由主义尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制，但直到1982年修宪的时候，才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构，规定我国的城市土地由国家所有，农村土地由集体所有。现代罗马法学家波扎(Bozza)就认为：当地役权成为一种独立的权利时，所有权也进行了同样的建构，这是发生在同一时期，从权利塑造的功能看，法学家感觉到，必须从所有权人(dominus)中发掘出一种表示抽象所有权的权利。这使得我们对于82宪法土地所有权条款的正当性论证引向土地所有权归谁所有才是正义的这一问题上，但必须引入思考的还包括：所有权究竟意味着什么?如果取威廉·布莱克斯通在《英国法释义》一书的解释：一个人对外在之物声称并实践的独有的、专横的统治，世间任何其他个人对此物的权利皆在排除之列。78宪法与此相同，只是将城乡土地改为土地。[15]因为这样的论述预先将一种绝对的所有权观念视作是不证自明的，我认为在个人自由主义的正当性存在争论的前提下，并不能以绝对的所有权和所有权的绝对性来分析82宪法构建的地权结构，对于土地所有权的问题应回归到规范的层面进行讨论，也就是：土地权利应在制度上如何安排才是正义的。②据1982年调查统计，全国226个城市7438平方公里的城市建成区中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成区面积的4.5％，参见周诚：《土地经济学》，农业出版社1989年版，第255页。

[8](P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款：所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。二、修宪权的边界何在仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化，并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。

但这里需要明确的是，条文中仅仅是将生产资料规定为国有和集体所有，亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有，但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。最大的质疑可能来自权利期限的规定上，⑤认为承包经营权受到承包经营合同的期限制约而丧失了继承和买卖的可能性，需要注意的是，目前我国的承包经营权是基于村民身份取得的，亦即：只要没失去村民身份，承包经营权就不会被剥夺，除非自愿将其转让。

正如绝大多数学者那样，我承认平等和自由在正义的探讨中应受到同样的珍视，并且，就如同罗尔斯一样，我将自由视作是实现平等的前提，因而具有更为根本性的地位，但这并不意味着它是最终的追求目标。我愿意将所有权的这两个面相区分开来，将基于关照现实而形成的制度性所有权概念称之为规范性所有权，将基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念称之为政治性所有权。

换言之，当古典自由主义鼓吹天赋人权，让财产的归属关系归于个人并将之绝对化不受到任何干涉时，更为明显的效果是让个人不再向君主支付沉重的地租。而我国也有学者以土地产权能否自由流转作为判定土地私有与否的标准，比如赵冈就认为：从秦开始，编户齐民就能合法拥有私人财货的产权，这是市场经济发展的后果。同时，两者的关联并非仅是政治性所有权概念借古罗马的规范性所有权概念表达其政治理想那么简单，通过历史性考察，我们可知，资产阶级革命胜利后，其政治主张即通过法律制度固定下来，其中自然也包括了关于所有权的主张。对此愿景能否实现我深表怀疑，制度造成的利润消失后，考虑到土地并不像其他产品可以根据需求量进行生产，那么土地交易利润的产生将主要建立于土地资源的缺乏，导致缺乏的因素不仅来自一国土地总量的制约，还来自土地的不可转移性，而土地的这些特性也就决定了我们不仅无法在一国内形成一个统一的土地市场(很难想象云南偏远山区的土地通过市场机制能卖出和上海近郊土地一样的价钱)，甚至都无法在一个地区形成一个统一的土地市场。

这种主张确实颇具诱惑力，即便农民可能因此获得的卖地收益远低于现在政府征地给予他们的补偿，但是我们至少把导致城市房价过高的土地价格压下去了，并且，令人痛恨的腐败也随之消失。市场就是人民交换产权的交易场所。

捍卫由市场配置土地资源主张的人或许会说：制度导致的差额利润正是我们需要消灭的，因为这导致了令人诟病的土地财政以及由之而来的制度性腐败，而市场配置能解决这些问题。张睿，男，云南德宏人，浙江大学光华法学院法学理论专业博士研究生。

因此，我认为在农地权上，农民并没有因82宪法的颁布失去更多，如果放弃所有权具有绝对性的偏执，那么，甚至我们可以说在一定范围内(具有相同村民身份的主体之间)，农民具有私权意义上的农地转让权，这一规定来自2002年的《农村土地承包法》：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。然而，即便我们假定农民都有卖地获利的偏好，并且存在不同的需地相对方，可是一种地位均等且自愿的市场交易如何形成?因为需地相对方偏好的对象是特定的——城市周边具有使用价值或开发价值的土地(替代资源不足且恒定)，这就决定了在土地市场上有效的买卖方式往往只能是——竞价拍卖。

有关集体地权的更多的批评还集中于对农民宅基地买卖方面的限制，相关的规定包括：1998年修订的《土地管理法》，其中规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果出卖、出租住房的，再申请宅基地将不予批准。注释:①关于正当性(Legitimacy)一词的含义，马克斯·韦伯、卡尔·施密特以及哈贝马斯都有阐述，主要用来对法律秩序(广义包括一切社会规范系统)以及政府统治的合法来源进行讨论，尤其是人们对秩序和政府统治权威为人们所认可程度的讨论。也就是说，当工业用地将农业用地的空间挤占到农产品严重匮乏时，农业的经济价值将高于工业，这个时候，土地资源将返归于农业，最终形成一个平衡。那么，横亘在我们面前的首要任务就成了如何看清博登海默所言的正义的那张不停变幻着的普罗透斯似的脸(a Protean face)。

所以，除非我们能够证明自由市场能够解决土地合理利用的难题，否则就必须赋予国家对于土地资源配置的监管权，进而推知：除非我们可以证明自由市场能够解决一切社会问题，否则国家的存在和干预就是必需的。然而这种企图塑造一个绝对纯净的财产权的理想并未考虑到私权滥用的可能性，或者说受到时代的局限。

韩大元教授指出：修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。4.自然法和自然权利的限制(Natural Law and Natural Rights)。

这里，值得我们关注的是基于自然权利设定的边界，最为经典的论述来自于古典自由主义：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。2.经济理性人假设(hypothesis of rational man)。

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